山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终7328号
上诉人（原审原告）：于某1，男，1955年7月26日出生，汉族，住青岛市市北区。
委托诉讼代理人：刘金才，山东金彩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庞艳芬，山东金彩律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：于某2（曾用名于某海），男，1953年7月2日出生，汉族，住青岛市市北区。
法定代理人：王某，女，1963年1月8日出生，汉族，住青岛市市北区。
委托诉讼代理人：孙仁义，山东华鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：于某3，女，1949年10月21日出生，汉族，住青岛市市南区。
被上诉人（原审被告）：于某4，女，1951年6月22日出生，汉族，住青岛市崂山区。
被上诉人（原审被告）：于某5，女，1957年12月1日出生，��族，住青岛市市南区。
被上诉人（原审被告）：于某6，男，1961年11月12日出生，汉族，住青岛市市北区。
上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：刘显中，山东兆鸿律师事务所律师。
上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：杨军，山东兆鸿律师事务所实习律师。
上诉人于某1因与被上诉人于某6、于某2、于某3、于某4、于某5继承纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初1227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
于某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费��被上诉人承担。事实和理由：本案遗嘱作出时符合情况紧急的情形，被继承人意识清醒与情况紧急并不冲突。二位见证人符合要求，是立遗嘱人的真实意思表示，认定遗嘱有效的核心主要是要尊重立遗嘱人的真实意思，因此一审法院认定遗嘱无效、按照法定继承分割遗产错误，剥夺了上诉人对母亲遗产的继承权，违背了被继承人自由处分自身财产的意志。
于某6、于某3、于某4、于某5辩称，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，代书遗嘱的形式极其重要，是被继承人真实意思表示的保证，违反法定形式的代书遗嘱当然无效，上诉人伪造遗嘱，依法应剥夺其继承权。
于某2辩称，本案的焦点在于案涉代书遗嘱是否有效，情况紧急与否、被继承人意识是否清楚并非认定遗嘱有效的法定条件，即使是���继承人的真实意思表示但不符合法定形式的代书遗嘱依法也不能认定为有效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
于某1向一审法院起诉请求：1.依法判令位于青岛市市北区某二路x号x单元x户房屋由原告继承所有；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告系兄弟姐妹关系。父亲于某广于2007年3月8日去世，母亲王某于2014年11月19日去世。父母二人生前于2003年购买位于本市某二路x号x单元x户房屋一套，父亲去世时，该房产未分割。2014年10月9日母亲王某订立遗嘱对上述房产作出安排。后与被告多次协商不成，请求查明事实，判如所请。
一审法院认定事实：被继承人于某广、王某分别于2007年3月8日、2014年11月19日死亡。两被继承人生前生育长女于某3、次女于某4���长子于某2、次子于某1、三女于某5、三子于某艇（庭），现均健在。2009年市南区××人联合会给于某2签发××人证，××类别：精神，××等级：壹级。位于本市市北区某二路x号x单元x户房屋一套，建筑面积61.41平方米，系被继承人于2003年购得，房地产权利人登记为于某广，系夫妻共同财产。于某广去世时对其享有的房屋份额没有进行处分。
对于当事人双方有争议的下列证据和事实，法院认定如下：
被继承人王某遗嘱的真实、合法性。
原告提交遗嘱一份，该遗嘱载明：“我叫王某，在立遗嘱时精神清醒，因年事已高，握笔困难，××，现在查出脑瘤转移，可能发生意外。故立遗嘱。遗嘱内容如下：1、我位于青岛市市北区某二路x号楼x单元x户现在我住���房产由儿子于某1继承。2、我指定见证人作为我的遗嘱见证人。3、本遗嘱百年后继承开始实施。立遗嘱人王某，代书人于某1，证明人辛某、张某，2014年10月9日。”原告同时提交王某在2014年7月17日至2014年10月21日四次住院的病历四份。原告以上述证据证明，该遗嘱是王某去世前四十天病情紧急的情况下所作的口头遗嘱的固定化。王某立遗嘱时，虽然意识清醒，但处于极高危状态，属于严重的情况紧急；因为情况紧急，当时有两名证人在场予以见证。为了更好的表达老人的真实意思，所以将其从口头再次转化为书面语言固定，并非按照代书遗嘱的意思去理解，该遗嘱真实地表达了老人的临终遗愿，愿意将自己的遗产分配给本案原告。同时提交2006年8月11日王某在交通银行办理银行卡代扣业务的申请表和签约表两份证明两份表上的王某的手印，与遗嘱上面的手印同属王某。2014年7月17日王某住院时，一切手续均是原告办理，原告一直在床前陪护，尽了更多的照顾义务。庭审中，法院传唤证人辛某出庭作证，辛某作证陈述经过如下：2014年10月，于某1打电话让我第二天到医院帮个忙，说老太太有可能立个遗嘱，让我过去帮忙做见证人。第二天到了401医院王某住的病房，于某1和他母亲还有一个姓张的在那，遗嘱是他母亲说，于某1按照老人的意思写的。具体怎么签的字记不得了。与张某以前是同事。不知道老太太病情非常危急时做过一个口头遗嘱之事。证人张某作证称，和于某1是同事，经常去他家玩，认识了王某。在见证遗嘱书上签字的前一天于某1给我打电话，说老太太不太好，有点事让我第二天到医院去帮忙。第二天上午10:00多，到达医院时于某1、辛某在，老人躺在床上说又要麻烦你们，让于某1写了一个遗嘱一样的东西，老人说，于某1写的。内容我不太清楚，时间太长了，大意是房子给于某1，于某1写好后念了念，老人同意，字是老太太斜着身子哆哩哆嗦自己写上的，摁上手印，我是看着老太太签的字、按的手印。印泥是我去医院路上，打电话问于某1有没有印泥，他说没有。我就顺手买了一个带去的。不知道老太太病情非常危急时做过一个口头遗嘱的事。对原告的上述证据及证人证言，被告质证称，××四十多年，医生所做诊断所述的高血压及其高危的表述，只是理论上的表述。住院期间立遗嘱时没有达到法律规定的情况紧急的程度，没有达到再不立遗嘱就没有机会立遗嘱的程度。因此，情况紧急，只是原告单方说法，没有法律及事实依据。根据法律规定，即使是口头遗嘱，在紧急情况解除以后，应当采用其他形式订立遗嘱。原告所说已脱离了口头遗嘱的范畴，转化为代书遗嘱。而该代书遗嘱不符合继承法的规定，严重违反了继承法第十七条的规定。于某1在订立遗嘱现场并且是由于某1书写了案涉的遗嘱，这个直接构成了遗嘱上的见证人；辛某、张某是继承人于某1多年的同事和朋友，具有法律上的利害关系；从王某没有文化，没有签过自己的名字等方面考量，遗嘱的内容根本不是出于被继承人之口，不是王某的真实意思表示。因此，该遗嘱是无效的。原告提交的王某在交通银行的委托书上的签字肉眼可见与遗嘱上的王某的签字不同。被告答辩所说王某生前没有签过字，从这个侧面可以得到认证。从病历上反映出的住院登记人为原告，不能证明原告尽了更多的赡养义务。实际上，××住院期间，是由被告轮流进行照顾的，原告照顾得较少。
二、原告于某1的表述是否构成放弃继承
被告提交于某1于2007年7月30日所写字条一份，载明：于全家人都记住母亲不管在谁家住是她自愿的事情，如果母亲愿意到国华这住我欢迎，只要母亲高兴就行，别人怎样我就不能说了，一式两份。注：财产房产，与我无关，国华。证明原告曾承诺老人的房产、财产，与原告无关，原告不参与继承。对此原告质证称，这句话不是放弃继承的意思。
一审法院认为，坐落于本市市北区某二路x号x单元x房产，系被继承人于某广、王某婚姻关系存续期间所得的夫妻共同财产。在其死亡后，成为遗产，由其继承人继承。遗嘱作为一种民事行为，只有具备法律规定的生效条件，才能发生法律效力。口头遗嘱是立遗嘱人以口头形式订立的，立遗嘱人只有在生命危急的情况下，才可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。���急情况解除后，遗嘱人能够用其他方式立遗嘱，所立的口头遗嘱无效。本案中，两名见证人均称不知道立遗嘱人王某立过口头遗嘱，因此可见，两位见证人不是为口头遗嘱所做见证。从案涉遗嘱表述的内容看，立遗嘱人王某立遗嘱当日精神清醒、未处于生命危急的状态，此后病情好转出院休养，基于以上原因，原告所称案涉遗嘱为口头遗嘱的固定化之表述，理由不成立，法院不予采信。案涉遗嘱不符合口头遗嘱的形式要件，是由原告代书，从形式上看，应认定为代书遗嘱。根据《继承法》第十七条规定：代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。第十八条规定：下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人��利害关系的人。本案案涉遗嘱的两名见证人，均是受原告事先所托，遗嘱的内容由继承人之一的原告代书，故案涉代书遗嘱形式上欠缺，不能充分证明为遗嘱人王某真实意思表示，应认定为无效。原、被告对被继承人的遗产应按照法定继承进行分割。被告提交的于某1于2007年7月30日所写的字条，该字条内容非因继承事宜所做表态，且此时被继承人王某尚在世，故该证据不能作为原告放弃继承的意思表示。法定继承开始后，因于某2患有精神壹级××，生活有特殊困难缺乏劳动能力，分配遗产时应当予以照顾。其他原、被告提交的证据均不能证明其存在着多分或者少分遗产的事实，故遗产份额应均等。判决：位于青岛市市北区某二路22号楼五单元101户房屋由原告于某1、被告于某3、于某4、于某5、于某艇（庭）各享有七分之一产权份额；被告于某2享有七分之二产权份额。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.上诉人提交被继承人第13次入院的病案首页、第14次入院的病案首页，证明之所以两次住院是为了医保所做的技术处理证据，被继承人并未回家休养。2.上诉人提交第13次入院的病历的出院记录考虑恶性肿瘤；CT报告；第13次入院的检验报告单5页。病人费用清单共计11页，其中第9-10页，证明被继承人高血压3级（极高危）、股骨粗隆骨折、胸椎压缩性骨折、骨质疏松重度，不能活动，并且情况紧急，只能在病榻上做遗嘱。××类型，而且有癌症，加重了被继承人病情。××病人费用单独占据了两页之多，更加证明情况紧急。第13次入院的检验报告单一共5页，其中××一天就占据了3页，再次证明情况紧急，处于随时死亡的边缘。3.上诉人提交第14��入院病历，证明再次入院记录考虑被继承人“骨质破坏、椎管多处狭窄，转移瘤”可能性大；体格检查：神志清、精神欠佳、查体合作，语言清晰；11月19日死亡小结中的诊疗经过：老年高龄女性、长期卧床、病情反复向家属交代，患者会随时发生死亡。科间会诊记录单：11月5日，出现昏迷，呼之不应。多科室会诊。以上均证明情况紧急。中间对于一名生命随时垂危的老人没有时间去完善法律意义上的“完美的”遗嘱形式。于某6、于某3、于某4、于某5对证据的真实性无异议，但认为不能证明上诉人的主张，关于情况紧急的问题，在一审当中双方发表了多次意见，被上诉人也提供了相应的证据，证明在遗嘱订立的时候，被继承人护理的等级只是二级，上诉人提到的情况紧急的状态，××症，并没有到继承法意义上的情���危急的情形，因此，上诉人的这些证据不具有证明效力。另外，上诉人用这些证据意图证明上诉人声称的一个口头遗嘱是存在的，但是口头遗嘱已经被上诉人自己提供的两个证人所否定，口头遗嘱是不存在的。本案涉及到的是一个代书遗嘱，应当依据代书遗嘱的法律规定来认定它的效力，根据法律规定和本案的事实，代书遗嘱是无效的。于某2质证后认为上诉人提供的证据是要说明被继承人在住院期间病情危急、情况紧急，但是这些情况都不是可以作出违反代书遗嘱法定形式要件的事实和理由。
一审认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系继承纠纷。二审期间争议的焦点在于本案所涉遗嘱的效力。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人主张案涉遗嘱为口头遗嘱的固定化，但并未提供证据证实。《中华人民共和国继承法》第十七条第五款规定，“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”上诉人提供的证据并不足以证实遗嘱人处于危急情况下，反而可以证实遗嘱人足以通过录音、书面等形式立遗嘱，且其提供的见证人均否认有口头遗嘱的存在，一审法院据此认定不存在口头遗嘱并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”《中华人民共和国继承法》第十八条规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”上诉人自认代书遗嘱是由上诉人书写，而上诉人并不符合法律规定的代书遗嘱代书人和见证人条件，一审认定案涉遗嘱不符合代书遗嘱的法定要件，应为无效并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认��事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国继承法》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8620元，由于某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 牛珍平
审判员 刘 琰
审判员 袁金宏
二〇一八年十月二十九日
书记员 侯 钰
书记员 王媛媛