山东省青岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鲁02民终8712号
上诉人（原审被告）：山西永强电气有限公司。
法定代表人：籍继杰，该公司经理。
委托诉讼代理人：闫涛，山西世锦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:温修普。
委托诉讼代理人：李金光，山东梅格律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:张增文。
委托诉讼代理人：张宝安，山东双华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:青岛天意达铸机有限公司。
法定代表人：陈学刚，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘坤，山东现河律师事务所律师。
上诉人山西永强电气有限公司因与被上诉人温修普、张增文、青岛天意达铸机有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初字第8811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
山西永强电气有限公司上诉请求：1.撤销（2016）鲁0283民初字第8811号民事判决，查清事实依法驳回被上诉人温修普的起诉或者发回重审；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：上诉人在被上诉人温修普受伤之前已经为其投保工伤保险，一审判决中提到上诉人认可与山西永强电气有限公司之间不存在劳务、雇佣、劳动关系不是事实，上诉人从未予以承认。上诉人已向法庭提交了工伤认定决定书，该决定书也可以反映出上诉人与被上诉人温修普之间的劳动关系；二、被上诉人温修普选择要求第三人承担赔偿责任，一审判决仍然将张增文列为被告并作出判决，属于适用法律错误；三、被上诉人青岛天意达铸机有限公司将工程发包给不具备任何资质的自然人即被上诉人张增文，具有明显的过错，一审判决将全部的赔偿责任强加于上诉人一家，该判决显失公平；四、被上诉人主张权利已过诉讼时效，依法应当驳回诉讼请求。
温修普辩称，答辩人系张增文雇佣的工人，与上诉人之间不存在劳动和劳务关系，上诉人作为雇主应对雇员的过错行为承担侵权责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
张增文辩称，答辩人与温修普之间系雇佣关系，温修普的工资由答辩人发放，温修普与上诉人之间不存在劳动关系，上诉人为温修普缴纳工伤保险知识化解风险的方式，本案的发生是在安装过程中由上诉人提供的吊装设备发生断裂造成，应由上诉人承担侵权责任。
青岛天意达铸机有限公司辩称，温修普与答辩人不存在雇佣关系或劳动关系，答辩人无过错，不应承当赔偿责任。
温修普向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告赔偿原告各项经济损失188361元；2、本案的诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2014年11月份,被告青岛天意达铸机有限公司为被告山西永强电气有限公司制造粘土砂处理设备，被告青岛天意达铸机有限公司将现场安装设备部分工程交由被告张增文施工，在施工期间，由被告山西永强电气有限公司提供吊装设备。同年11月18日,原告乘坐由被告山西永强电气有限公司提供的吊车进行作业时，因吊车驾驶人王全明操作不当，吊杆将吊车钢丝绳突然顶断，导致原告从高处摔下致伤，事后，原告被送到山西太谷县医院治疗，被告山西永强电气有限公司支付了所有药费。
一审法院认定事实：2014年6月份,被告张增文承包被告青岛天意达铸机有限公司在被告山西永强电气有限公司的机械设备安装工程。被告张增文雇佣张洪强、原告等人从事设备安装工作。2014年11月18日,原告在被告山西永强电气有限公司提供的吊车上吊着给设备喷漆时，因被告山西永强电气有限公司雇佣的司机王全明操作失误致吊车铁丝绳突然断裂，原告从高处摔下致伤。原告被送到山西太谷县医院治疗，住院23天。被告山西永强电气有限公司支付了原告住院期间的医疗费32969.74元。2015年9月16日，青岛九鼎医学司法鉴定所鉴定，原告的后续治疗费为5000-6000元，2015年12月31日，青岛万方医学司法鉴定所鉴定，原告的伤构成八级伤残、误工时间为240天、护理期限为90日、护理人数为1人。2016年9月21日，原告诉来本院要求处理。在诉讼中，被告青岛天意达铸机有限公司要求对原告的伤残等级、误工时间进行重新鉴定。2016年12月28日，青岛青大司法鉴定所鉴定，原告的伤构成八级伤残、误工时间为240天。
另查明，在诉讼中，原告与三被告均认可，原告系被告张增文雇佣，原告的工资是由被告张增文发放。原告与被告山西永强电气有限公司不存在提供劳务、雇佣、劳动关系。对被告山西永强电气有限公司提交的工伤认定决定书等，原告及被告张增文因双方不存在劳动关系不予认可。在庭审中，原告表示，本案不要求按提供劳务受害责任赔偿纠纷处理，要求按侵权纠纷处理。再查明，原告的父亲温中良（1933年9月16日生，身份证号）和母亲车瑞芳（1933年5月15日生，身份证号）共生有三个子女。原告夫妇育有一女温楠（2004年7月22日生，身份证号
一审法院认为，公民的人身健康权受法律保护，任何人不得侵害。原告在从事雇佣活动中受伤，是因第三人即本案被告山西永强电气有限公司提供的吊装设备不符合安全标准及雇佣的司机王全明操作失误所造成。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一十一条规定”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”。原告要求按第三人侵权主张权利，符合法律规定，法院予以支持。被告山西永强电气有限公司作为吊车司机王全明的用人者，应当按照其过错程度承担赔偿责任。本案中，原告做为具有完全民事行为能力的人，其从事设备安装工作，应对自己的工作环境有充分地了解，并在工作时应尽谨慎的注意义务，原告在没有防护网的情况下，在不能吊人的吊车上作业，对事故的发生自身具有一定过错。综合整个案情，根据原、被告双方的过错情况，酌定由原告承担20%的次要责任，被告山西永强电气有限公司承担80%的主要责任。对原告因此所造成的各种损失，被告山西永强电气有限公司按该比例承担赔偿责任。原告按照侵权责任要求被告张增文、被告青岛天意达铸机有限公司承担赔偿责任，理由不当，证据不足，法院不予支持。关于被告山西永强电气有限公司在庭审中辩称的”按照相关法律规定，本案不属于人民法院审理的范围，原告应按照劳动法律法规向劳动仲裁部门申请劳动仲裁，请求依法驳回原告的起诉”，因原告与三被告均认可，原告系被告张增文雇佣，原告与被告山西永强电气有限公司不存在提供劳务、雇佣、劳动关系，故被告山西永强电气有限公司的该辩称，属理由不当，法院不予采纳。原告的各项损失有：医疗费32969.74元、残疾赔偿金为100380元（16730元/年×20年×30%）、误工费18316.8元（240天×76.32元/天）、护理费6868.8元（90天×76.32元/天）、住院伙食费460元（23天×20元/天）、被抚养人生活费22810.35元（11127元/年×7年×30%×1/2＋11127元/年×5年×30%×1/3×2）、后期治疗费5500元、精神抚慰金5000元、以上共计192305.69元。被告山西永强电气有限公司应赔偿原告121874.81元【（192305.69元-5000元）×80%+5000元-32969.74元】。一审判决：一、被告山西永强电气有限公司赔偿原告温修普各种损失121874.81元，在判决生效后十日内付清。二、驳回原告温修普对被告山西永强电气有限公司的其他诉讼请求。三、驳回原告温修普对被告张增文的诉讼请求。四、驳回原告温修普对被告青岛天意达铸机有限公司的诉讼请求。案件受理费4067元，由原告温修普负担1387元（已交纳），被告山西永强电气有限公司负担2680元，在判决生效后十日内交纳。法院收取的财产保全费1520元，退给原告温修普。
本院经审查认为，上诉人山西永强电气有限公司已向法院提交工伤认定决定书，该决定书证明上诉人与被上诉人温修普之间存在劳动关系。并且被上诉人也未通过行政诉讼将该工伤认定书撤销。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款之规定：”属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”因此，工伤引起的劳动争议案件不得选择适用生命健康权纠纷等一般损害赔偿案件的相关法律规定。本院认为，本案应裁定驳回温修普的起诉。
依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初字第8811号民事判决；
二、驳回原审原告温修普的起诉。
一审案件受理费4067元，退还温修普；上诉人山西永强电气有限公司预交的二审案件受理费2737元予以退回。
本裁定为终审裁定。
审判长 彭虎成
审判员 毕 威
审判员 范黎强
二〇一七年十二月二十八日
书记员 肖梦琦