山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）青刑一终字第510号
原公诉机关山东省莱西市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某。2003年8月因犯破坏电力设施罪、盗窃罪被莱西市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元；2013年3月14日因犯寻衅滋事罪被莱西市人民法院判处有期徒刑七个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月28日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押看守所。
山东省莱西市人民法院审理山东省莱西市人民检察院指控原审被告人刘某犯贩卖毒品罪一案。于2015年10月8日作出（2015）西刑初字第551号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1、2015年1月底的一天，被告人刘某在莱西市经济开发区安居小区×号楼×单元×户租住屋内，以人民币400元的价格向王某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）2克。
2、2015年1月28日，莱西市公安局民警在对被告人刘某位于莱西市经济开发区“安居小区”×号楼×单元×户租住房屋进行检查时，当场查获白色晶体状物、粉状物13袋。经鉴定，总重36.8克。均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经原审庭审质证、确认的下列证据证实：
（1）莱西市公安局出具的案件来源、查获经过证实，2015年1月，莱西市公安局梅花山派出所在办理李某涉赚贩卖毒品案时，发现刘某有贩卖毒品的嫌疑。2015年1月28日将其抓获，到案后该拒不供认，同日被刑事拘留。
（2）莱西市公安局梅花山派出所办案说明证实，2015年1月28日7时许，民警在李某的指认下在莱西市安居小区刘某、薛某暂住处，将刘某、薛某抓获，对现场进行大致检查并制作检查笔录，后将二人带回所里，当晚20时，该所民警根据掌握线索，在薛某的见证下，对该二人租房处进行细致检查，在该租住房东卧室床垫下发现塑料袋装白色颗粒状、粉状共13袋，现场制作扣押清单，由薛某签名确认，现场查获物品经青岛市公安局刑警支队鉴定，检出甲基苯丙胺成分。
（3）证人王某证实，2015年1月下旬的一天，该到莱西市安居小区刘某家里花400元钱买了2克冰毒，过了有二天左右李某打电话找其买冰毒，该在火车站一个网吧处将剩下的冰毒卖给李某200元约0.5克，当时到刘某家买冰毒时，有一个女的在他家里，交易冰毒时那个女的不清楚，我们是在楼下交易的。
（4）证人李某于2015年1月29日讯问笔录证实，我通过王某认识了南墅镇南墅村的刘某，刘某贩卖毒品。2014年11月我和林某吸食毒品的那次，就是我和王某到南墅村刘某家买的，当时我在刘某家门口等着，王某进去的，他进去花了多少钱买了多少冰毒我不知道。王某出来后我又花了200元钱，从王某手里买了0.5克冰毒，我们从南墅往回走时在一个不知名的村边小路王某车里，王某将他买的冰毒拿出一部分我们俩吸食了。晚上我回到望城后，又和林某将我买的0.5克冰毒吸食了。大约半个月前有天晚上19时左右，王某领我到莱西市安居小区刘某租房处买冰毒，当时刘某与一个年轻女子在，当时我和这个年轻女子在刘某租房处东间卧室等着，王某与刘某到别的房间交易，具体王某买了多少花了多少钱我不知道，我又花了200元钱从王某手里买了0.5克冰毒。2014年6月份以来，我共向王某购买了四次冰毒，每次都是0.5克，前三次具体时间记不准了，每次都是我打电话给王某问他是否有货（指冰毒），王某有的话就给我送到我家，最后一次是1月27日我让王某送到莱西火车站南中鲁时空网吧门前林某车上，当时车上有我、林某、李某龙，这次先是赊着王某的，前三次一次200元，共花600元钱。大约半个月前我和王某到刘某家买完冰毒之后，又在刘某租房处与王某、刘某一起吸食过毒品。2014年12月份（具体哪天我忘记了）我和王某、刘某一起在府新嘉园王某家吸食过一次。
（5）证人薛某证实，该是通过同学仇某认识了刘某，后在安居小区租房处与其同居了，房租是刘某出的，刘某在租房吸毒，该也一起与其共同吸食。2015年1月28日被公安机关查获。房间卧室床铺下手机盒里的袋装白色粉末状物品应该是冰毒及吸毒工具，是刘某的，该不知情。2014年冬天（具体时间忘了）的一天傍晚，王某和李某一起到其和刘某在安居小区租房处，当时该在厨房做饭，他们三人在别的房间谈些什么、做什么该没看见，王某和李某在租房处待了约半个小时就走了，王某、李某都是刘某的朋友。
（6）莱西市公安局出具的检查证、检查笔录、扣押物品清单证实，2015年1月28日对薛某、刘某租住的安居小区进行检查，发现东间大衣柜上有溜冰壶1个，抽屉内吸管27根、打火机4个，床上有电子秤1个，塑料袋25个，予以扣押。在薛某的见证下，还扣押了白色塑料袋装晶体状物品3袋、白色袋装晶体状物8袋、袋装粉末状物2袋、酒精灯2个、电子秤1个、溜冰壶3个。
（7）青岛市公安局出具的毒品检验报告证实，送检的晶体11包重35.8克，粉末2包重1克，均检出甲基苯丙胺成分。
（8）莱西市公安局梅花山派出所出具的办案说明证实，在对刘某暂住处检查时所拍照片，因相机内存卡出现故障，无法打印现场照片。
（9）莱西市公安局出具的吸毒现场检测报告书证实，刘某甲基安非他明检测呈阳性。
（10）莱西市公安局出具的辨认笔录、辨认照片证实，将十二张不同年龄男性照片分别编号1-12号，将十二张不同年龄女性照片分别编号1-12号，李某指出7号照片就是贩卖给王某冰毒的刘某；3号（薛某）照片就是其在莱西市安居小区租房处见过的女子。
（11）山东省莱西市人民法院（2013）西刑初字第18号刑事判决书证实，刘某于2013年3月14日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑七个月。
（12）被告人刘某供述，该在莱西市安居小区租房住，从租房处搜出13袋冰毒是自己买来吸的，没有贩卖毒品给王某，与王某只是认识但不熟悉，与李某不认识，毒品是一个外号叫“小角”的青年男子给的电话号码，该找一个东北口音男子购买的。
原审法院认为，被告人刘某违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚，且不得假释。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十五条、第八十一条第二款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人刘某有期徒刑十三年，不得假释，并处罚金人民币五万元。
上诉人刘某的上诉理由是，其没有贩卖毒品给王某，其行为不构成贩卖毒品罪，查获的毒品，应构成非法持有毒品罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，原审判决认定上诉人刘某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人刘某所提其没有贩卖毒品给王某，其行为不构成贩卖毒品罪，被查获的毒品，应构成非法持有毒品罪的上诉理由，经查，刘某贩卖毒品给王某有证人王某、李某的证言证实，薛某的证言予以佐证，刘某在预审阶段和原审庭审中对于是否认识王某和李某不能自圆其说，且被薛某的证言所否定。综合全案事实及证据，上诉人刘某贩卖毒品的事实清楚，证据充分。根据相关法律规定，其被查获的毒品应认定为其贩卖的数量。故对其所提其行为不构成贩卖毒品罪，而构成非法持有毒品罪的上诉理由，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吕 燕
审 判 员 丛日新
代理审判员 桑自源
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 张 喆